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Vermieter müssen bei der Umlage von Modernisierungskosten auf den Mieter solche Kosten unberücksichtigt lassen, die für Erhaltungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Vermieter aufgrund dessen nicht nur die Kosten für bereits fällige Instandhaltungs- und -setzungsmaßnahmen abziehen, die aufgrund der Modernisierungsmaßnahmen hinfällig werden. Vielmehr ist ein Instandhaltungsabzug auch bei einem Austausch noch vollständig funktionierender Bauteile erforderlich, wenn diese bereits über einen nicht unerheblichen Teil ihrer Nutzungsdauer genutzt wurden, sodass durch die Modernisierung fiktive Instandhaltungskosten erspart werden. Geht der Vermieter aber zu Unrecht von einer reinen Modernisierungsnatur seiner Maßnahmen aus und unterlässt er infolgedessen in seiner Mieterhöhungserklärung jeglichen Abzug von ersparten Erhaltungskosten, folgt daraus jedoch keine formelle Unwirksamkeit der Mieterhöhungserklärung.

Eine Mieterhöhungserklärung ist allerdings dann formell unwirksam und damit nichtig, wenn die zu Grunde liegenden Modernisierungsmaßnahmen im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung noch gar nicht abgeschlossen sind. Der Vermieter kann der verfrüht unternommenen Mieterhöhung auch nicht dadurch zum Erfolg verhelfen, dass er wegen der erst später abgerechneten Kosten eine ergänzende Mieterhöhung erklärt.

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